À presidente em exercício

Por Antonio Ruiz Filho

Ivette Senise Ferreira deixou marcas indeléveis por onde passou. Titular de Direito Penal das Arcadas, dirigiu a Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, e já sua posse como diretora foi amplamente comemorada, inclusive pelo ineditismo de ser a primeira mulher. Foi presidente do nosso Instituto, reconhecido pelo fomento da cultura jurídica nacional, e depois elegeu-se vice-presidente da Secção paulista da Ordem dos Advogados do Brasil. Deste último período posso tratar com algum conhecimento de causa, pois participei da mesma Diretoria, quando acompanhei de perto sua atuação no cargo.
Naquela gestão da OAB de São Paulo (2013/2015), para além das agruras naturais de tratar das questões complexas que sempre acorreram à maior Seccional do país, passamos por dias difíceis. Foi na primeira metade do terceiro ano daquele triênio (2015) que ocorreu o acidente automobilístico que prematuramente ceifou a vida do querido amigo Carlos Roberto Fornes Mateucci, então diretor tesoureiro, e levou o presidente Marcos da Costa para a UTI, sem se saber qual seria o seu prognóstico nem se poderia retomar seu mandato.
A direção da Casa foi imediatamente assumida pela professora Ivette, que nos meses seguintes conduziu a OAB de São Paulo sem sobressaltos, até o retorno do presidente Marcos; cumpriu todos os compromissos afetos à presidência; não titubeou nem se queixou da enorme carga de trabalho extra e responsabilidade adicional que teve de suportar inesperadamente, naquelas pesadas circunstâncias. A OAB paulista, apesar desse enorme abalo, não padeceu desequilíbrio ou solução de continuidade. Sou testemunha do zelo,
sobriedade e dedicação com que se houve a nossa presidente em exercício. Foram dias dramáticos, sofridos, especialmente pela perda inestimável do nosso Mateucci, mas, também, de incrível aprendizado, creio que para todos nós que tivemos a desventura de ter de ultrapassar tamanha adversidade.
Naqueles dias, a professora Ivette mostrou-se firme, decidida, corajosa, razões que a tornam diferenciada e, portanto, merecedora de todos os encômios, também pelas vitórias que colheu na vida profissional e pessoal.
Em sua homenagem, como é o desiderato desta edição, por ser ela profunda conhecedora da matéria Penal, pensei que poderá ser de interesse trazer a lume algumas impressões pessoais sobre a especialidade, constatações da práxis, hauridas nos 40 anos de advocacia criminal que completo este ano.
Recentemente, o ministro Rogerio Schietti Cruz, da Sexta Turma da Seção Criminal do Superior Tribunal de Justiça, oriundo do Ministério Público, afirmou em entrevista (Conjur)1 que “o modelo ideal de combate ao crime está previsto pela Constituição, tanto no seu preâmbulo, quanto no seu artigo 1º e 5º, que traçam todos os valores e princípios para a atividade estatal na busca de punição daqueles que violam a lei.”
Dessa observação é possível colher que Sua Excelência acredita que as instituições à frente da persecução penal devam primar por assegurar os direitos individuais e a liberdade, prezando pela igualdade e justiça como valores supremos, produto de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, de acordo com as balizas introdutórias da nossa Constituição. E que se deva preservar a dignidade humana, conforme o artigo 1º da Carta, observadas todas as garantias de que trata o artigo 5º, que aponta para uma nação altamente comprometida com as garantias fundamentais.
Quem dera fosse mesmo assim…
E prosseguiu o ministro: “Para que isso ocorra, é preciso, portanto, que as agências estatais de investigação, persecução e julgamento estejam permanentemente focadas na preservação das nossas conquistas civilizatórias pós-iluministas, ou seja, respeito à dignidade da pessoa humana, à ampla defesa, à motivação das decisões judiciais, direito ao duplo grau de jurisdição, ao contraditório, que não podem, em nome de uma funcionalidade do sistema, serem colocados de lado. Portanto, é possível, sim, termos um modelo em que exista efetivamente um equilíbrio entre a punição, que é esperada por todos, e a preservação dessas garantias e direitos fundamentais que foram tão arduamente conquistados ao longo da nossa história.”
De fato, é isso que se espera, todavia, não é o que se vê. Muita coisa precisa melhorar. A Justiça criminal está de tal forma conturbada que é necessário relembrar princípios básicos, na tentativa de apaziguar uma conjuntura complexa, que intranquiliza a advocacia, ao mesmo tempo que procura acudir a desígnios sociais deformados por falsas promessas.
Inicio por apontar uma diferença crucial, que aparece sutilmente na fala do ministro Squietti, traçando uma linha divisória essencial entre os órgãos de persecução penal e o Poder Judiciário, o que, mesmo sendo algo elementar, não parece bem compreendido pela sociedade em geral. O combate ao crime é de competência das polícias e do Ministério
Público, papel que não cabe a juízes, que devem se manter equidistantes em relação à acusação e defesa. Isto, que aparenta ser uma platitude, frequentemente aparece com deformações importantes, que dificultam, sobremaneira, a realização de uma Justiça criminal afeita aos parâmetros constitucionais.
Ao decidir pedido liminar sobre a liberdade do ex-presidente Michel Temer, o então ministro (agora aposentado) Nefi Cordeiro, do STJ, proferiu lições da maior relevância para os tempos que correm: “(…) é bom que se esclareça ante eventuais desejos sociais de um juiz herói contra o crime, que essa não é, não pode ser, função do juiz. Juiz não enfrenta crimes, juiz não é agente de segurança pública, não é controlador da moralidade social ou dos destinos políticos da nação… O juiz criminal deve conduzir o processo pela lei e Constituição, com imparcialidade e, somente ao final do processo, sopesando adequadamente as provas, reconhecer a culpa ou declarar a absolvição. Juiz não é símbolo de combate à criminalidade, é definidor da culpa provada, sem receios de criminosos, sem admitir pressões por punições imediatas (…)”2.
Um belo ensinamento aos juízes que se postam como paladinos combatentes do crime, e assim se afastam da necessária serenidade e distanciamento exigidos para o julgamento imparcial das causas criminais.
Exemplo dessas dificuldades encontradas no dia a dia da área penal é o fato de que em São Paulo, ainda agora, há quem julgue com declarado “consequencialismo”, pode-se supor, sem muito apego ao que mandam as regras legais e constitucionais cogentes, assim agindo como forma de aplacar a criminalidade.
O que conseguem por meio de tal conduta é contribuir para a disfuncionalidade do sistema de Justiça criminal. Enquanto isso, o crime viceja, a demonstrar que não é assim que se vai debelá-lo.
Além disso, nem todos percebem que a Justiça criminal, apesar dos abusos praticados sob o pretexto de deter os infratores da lei, tem um efeito dissuasório limitado. E sendo o processo e a correspondente condenação ocorrências posteriores ao fato criminoso, não há como imaginar que uma atuação judiciária mais agressiva e que subverta princípios garantistas – como se os fins justificassem os meios –, possa conduzir à almejada paz social, a que todos temos direito.
“O combate à criminalidade não pode suprimir direitos fundamentais em nome de uma pretensa funcionalidade do Direito Penal, mas, sim, equilibrar punições devidas com garantias arduamente conquistadas ao longo do tempo”, ainda advertiu o ministro Squietti.
Espera-se que todos os magistrados, da primeira instância ao Supremo Tribunal Federal, sejam infensos a pressões, sempre indevidas; que prezem pela necessária imparcialidade; que não se deixem inocular pela sanha social de justiçamento e julguem com base apenas nos autos, sob o comando intransigente das leis e da Constituição da República, a que estamos obrigados, sem exceção, a seguir e defender.
Tenho dito aos mais jovens, com algum saudosismo, que no início da minha trajetória profissional, durante muitos anos, não se recorria à Suprema Corte, nem mesmo ao Superior Tribunal (depois de sua criação pela Constituição em 1988) com a frequência que atualmente se tornou necessário. Havia possibilidade de sucesso da defesa, tanto na primeira instância, como nos tribunais locais, que recrudesceram nos seus julgamentos de tal maneira a impor o manejo de todas as possibilidades de recursos, excepcionais inclusive, na maioria das causas, e não como exceção à regra.
Essa negativa de jurisdição adequada nas instâncias inferiores, por sua vez, cria outras distorções. Uma delas é a necessidade de represar os recursos interpostos para os tribunais superiores. Aqui, uma curiosidade. Embora o Tribunal de Justiça de São Paulo viva às turras com o STJ em matéria penal, pela alegada falta de atendimento aos precedentes emanados da Corte Superior, quanto a não permitir seguimento ao Recurso Especial a integração entre as instâncias é regiamente respeitada.
A regra é não admitir, de tal modo que a recorribilidade por meio do Recurso Especial ficou comprometida – passou a ser apenas um meio para se evitar o prematuro trânsito em julgado de decisões contra o acusado. Com muita surpresa, já tive oportunidade de verificar, entretanto, a admissibilidade de Recurso Especial, cuja matéria referia-se a fatos e provas (portanto, contra a famigerada Súmula 7 do STJ), mas o recorrente era o Ministério Público; noutro caso, um recurso visivelmente equivocado foi admitido, pois fora manejado pelo assistente da acusação. Seriam, talvez, manifestações do funesto consequencialismo? Quem poderá dizer…
As estatísticas informam que a admissão de recursos excepcionais é absolutamente diminuta, marginal. Até do ponto de vista numérico, creio ser impossível que apenas um ínfimo percentual de recursos reclame por direitos merecidos, existentes, o que alija de adequada prestação jurisdicional parte das questões que deveriam ser levadas à consideração e julgamento dos tribunais superiores.
Os tribunais estaduais e regionais, muitas vezes, não atendem aos pleitos da defesa, gerando a necessidade de recorrer às instâncias superiores e, nessa linha, maneja-se o Recurso Especial, quase sempre, sem sucesso. O juízo de prelibação realizado pelos tribunais locais tornou-se meramente um rito de passagem, obrigando a defesa a socorrer-se do agravo contra o despacho denegatório do Especial.
É também frequente que o ministro relator, já perante o Superior Tribunal de Justiça, ao decidir o agravo cabível por meio de decisão monocrática, também se recuse ao julgamento de mérito, servindo-se do que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva, ou seja, a oposição de barreiras técnicas ao seguimento do recurso interposto, para julgá-lo sem apreciação de mérito ou, simplesmente, para manter o quanto decidido pelo tribunal a quo, sem aprofundamento do exame das matérias recorridas.
Aliás, o nome, jurisprudência defensiva, tenho dito, não revela o seu intuito, que melhor estaria representado por algo como jurisprudência opressiva, porque oprime o direito de defesa, frustrando a apreciação da causa, por meneios e detalhes processuais, ficando a efetividade da prestação jurisdicional em segundo plano.
A decisão do ministro relator, que mais uma vez inadmite o recurso ou julga o mérito para negá-lo sem contemplar o direito da parte, gera novo agravo para levar o Especial à decisão colegiada, e assim se vai consumindo tempo e energia sem a adequada prestação jurisdicional.
Simplesmente admitir e julgar o Recurso Especial evitaria a interposição de seguidos agravos e habeas corpus, além de formar jurisprudência para evitar ilegalidades nas instâncias inferiores. Creio que seria melhor solução.
Esse intrincado andamento processual, que acaba sendo uma constante nos processos criminais – em que se contende com o Ministério Público, quase sempre –, empurra a defesa para a única medida que impõe a discussão de suas teses perante as instâncias superiores, qual seja, o remédio heroico do habeas corpus, franquia constitucional atrelada à própria conformação do Estado Democrático de Direito – tanto assim, que suprimido em tempos de autoritarismo. Não fosse por outras razões, apenas essa motivação democrática já seria mais que suficiente para se preservar essa modalidade de ação autônoma, capaz de ilidir coações ilegais de toda ordem, como eficaz instrumento de cidadania.
“‘Do jeito que está é inviável’, diz o ministro do STJ Sebastião Reis Júnior, sobre a quantidade de habeas corpus. Sua Excelência destacou o aumento de 16% entre janeiro e abril, com relação ao ano anterior”, conforme noticiou o portal Migalhas (9 de abril de 2024).
Os ministros, é voz corrente, ressentem-se, e com frequência reclamam, do que consideram ser o uso excessivo e indevido do writ, sem reconhecer que se trata de efeito, e não de causa. E que não está na decisão do advogado de defesa, deixar de impetrar o habeas corpus (porque vai desgostar os ministros), como se fosse possível conformar-se com a negativa do direito almejado pela parte que se acha padecendo de constrangimento ilegal.
Não há como evitar ou prescindir do uso da possibilidade salvadora que se apresenta para alcançar o direito contra ilegalidades da persecução penal. É preciso não esquecer de que o processo penal está a serviço de excluir os inocentes da condenação, e não de favorecer os culpados. É disso que se trata, de fazer valer esse valoroso anteparo a ilegalidades em que se tornou o habeas corpus ao longo dos tempos. E a partir, em grande parte, de construção jurisprudencial.
Assim, quem queira reduzir seu uso, deve agir na raiz do problema e procurar evitar que a defesa necessite dessa poderosa arma de libertação para, apenas a partir dela, alcançar o direito do jurisdicionado, por vezes esquecido, parecendo que o embate se dá entre promotores, advogados e juízes, ficando a parte, o acusado, num plano secundário.
A falta de julgamento de mérito dos recursos especiais colabora para a disfuncionalidade do sistema, pois não gera jurisprudência para teses de defesa, nem aponta para como devem agir as instâncias inferiores e, assim, provoca uma sucessão de coações ilegais, de modo que a impetração de seguidos habeas corpus presta-se a combater ilegalidades recorrentes ou passíveis de solução sem ficar na dependência de recorrer às instâncias superiores, por meio de Recurso Especial ou Extraordinário, com pouca ou nenhuma viabilidade de sucesso.
Melhor, para todos, seria que a admissibilidade do Recurso Especial – e até do Recurso Extraordinário – fosse mais permissível, sem se apegar a tecnicalidades que só afastam o direito de melhor jurisdição, evitando lançar despachos quase sempre padronizados e fundamentados em súmulas que mais se prestam a impedir o julgamento dos recursos que realizar justiça; se o mérito de mais recursos especiais fosse julgado, repita-se, com isso seria evitada ou consideravelmente mitigada a verdadeira profusão de agravos e a enxurrada de habeas corpus.
Sem julgar o mérito dos recursos cabíveis e não suportando o volume de habeas corpus decorrentes dessa deformação, os tribunais superiores, primeiro a Suprema Corte, e imediatamente após, o Tribunal Superior de Justiça, pensaram estratégias para tentar barrar os habeas corpus. Primeiro veio a Súmula 691 do STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.” Na sequência, a decisão pelo impedimento de conhecer habeas corpus substitutivos de recursos próprios, criando a exótica circunstância, em vários casos, de não se conhecer da impetração, por ser substitutiva do recurso cabível, para, em seguida, concedê-la de ofício pelo reconhecimento do constrangimento ilegal reclamado.
Mas a força das águas tem sido maior que os diques. Nada é capaz de deter ou refrear o uso do habeas corpus enquanto houver coações ilegais a granel. Quem queira evitar o uso de habeas corpus deve olhar para as causas que impõem a sua impetração. Sem isso, não haverá meio de diminuir o número de impetrações.
Outra questão que tem sido objeto de preocupação é a apreciação dos crimes fiscais, recorrentes no seio das empresas, que atualmente apresenta flagrantes distorções e rematadas injustiças – aspecto da Justiça criminal que também precisa mudar.
Em artigo para a Revista do Advogado, editada pela Associação dos Advogados de São Paulo (AASP)3, tive oportunidade de discorrer sobre fenômeno que atormenta os contribuintes empresários. Os autos de infração lançados pela fiscalização tributária, parte interessada no incremento da arrecadação, passaram a serem vistos como verdades absolutas, contra as quais nenhum argumento é levado em consideração, de tal modo que a prova da materialidade se faz sem a presença da exigível perícia, em desrespeito ao que determina o art. 158 do Código de Processo Penal, que obriga à indispensável comprovação do corpo de delito quando a infração deixar vestígios.
Ao mesmo tempo, em relação à autoria, não é incomum encontrar decisões que, a despeito do caráter subjetivo do Direito Penal, que exige a comprovação de conduta ou omissão voltadas à finalidade de fraudar o fisco, leva-se em conta apenas o contrato social para processar os sócios e, desse modo, a acusação assume vedado caráter objetivo, também denominado “responsabilização por contrato”. A acusação que parte exclusivamente do auto de infração e considera autor quem aparece na disposição societária da empresa, não tem defesa, fica à margem do direito e de todos os princípios que regem a acusação penal. Esse estado de coisas precisa ser revisto.
De outra parte, a digitalização dos procedimentos veio para ficar e criou uma série de benefícios, mas também encontra seus gargalos. Por exemplo, a Polícia Civil de São Paulo não alimenta em tempo real o seu sistema informatizado – no qual as partes e seus advogados podem ter acesso aos autos dos inquéritos policiais – mesmo quando isso não esteja a serviço do sucesso da investigação, ficando a cargo dos escrivães o momento adequado de “subir” as informações para o sistema, antes de cada pedido de prazo. Essa prática não permite o acompanhamento das investigações à distância, remotamente, de maneira que vítimas e investigados, por meio de seus advogados, ainda precisam ir à Polícia para examinar os autos, frustrando boa parte das facilidades que se poderia esperar de sistema informatizado.
Outra questão que mereceria atuação enérgica das nossas instituições é a prática que se institucionalizou após a pandemia, em algumas turmas julgadoras nos tribunais, com a deliberação de que todas as suas reuniões serão virtuais e realizadas remotamente, de maneira que não há mais contato pessoal, que fica restrito a uma tela, o mesmo também ocorrendo com os despachos em primeira e segunda instância. Algo assim, passada a necessidade de distanciamento social como decorrência da pandemia, não mais se justifica. É imperioso que os julgamentos tornem a ser presenciais ou, pelo menos, híbridos, todos eles.
Haveria outras mazelas a referir, mas o espaço é restrito e a paciência do leitor também. Fiquemos por aqui, com a esperança de haver colaborado para ressaltar pontos que merecem revisão por parte das autoridades judiciárias e da representação da advocacia, com a finalidade de constante aprimoramento da prestação jurisdicional, desejo que certamente unifica todas as carreiras jurídicas.

(1) Conjur. In: Combate à criminalidade exige equilíbrio entre punição e garantias, diz Schietti. Disponível em: ht tps: //ww w.conjur.com.br/2024 -ago - 06/combate -a- criminalidade - exige - equilibrio - entre -punicao - e - gara- ntias-diz-schietti/.
(2) Filho, Antonio Ruiz. In: Uma decisão para fazer história. Disponível em: https://ruizfilhoadvogados.com.br/ publicacoes/uma-decisao-para-fazer-historia/.
(3) Filho, Antonio Ruiz. Rodrigues, Letícia Mendes. “Tutela penal dos tributos – dificuldades probatórias e formas de extinção do crime”. In: Revista do Advogado, nº 154, jun./2022. Disponível em: https://aaspsite.blob.core. windows.net/aaspsite/2022/06/Antonio-Ruiz-Filho-e-Leticia-Mendes-Rodrigues.pdf.

Publicado originalmente no livro “Uma trajetória de excelência e dedicação - Ivette Senise Ferreira - 90 anos”.

Acesse aqui a íntegra do artigo.